肖某某于2008年3月12日经过公司面试之后，于2008年3月14日到由公司安排的门诊部进行体检。肖某某提交的体检表上加盖有"公司体检专用章"字样的印章，并将乙肝抗原作为体检项目。肖某某体检结论为：

（1）双眼近视；

（2）乙肝两对半，五阳性乙肝病毒携带者，传染性弱；

（3）其余检查科无异常。

肖某某提交的录音光盘播放效果不清晰，但可分辨有一位女性工作人员在向肖某某解释不招录有传染病的人。公司以不能确定谁在说话和不能确定录音内容为由对录音光盘不予认可。后来，肖某某与公司未签订劳动合同。公司称理由是择优录取，且已有其他候选人。

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肖某某以公司侵犯肖某某就业平等权，要求公司与肖某某订立劳动合同为由，向法院提起诉讼。

审判

一审法院认为

劳动者依法享有平等就业和依法择业的权利，用人单位有自主用人的权利。用人单位招用人员时不得以应聘者是乙肝病毒携带者为由拒绝录用。肖某某提交的录音光盘播放的录音音质模糊，不能确定系公司工作人员的声音，其证明力不足，且公司不予确认，加之肖某某未能提交其他证据证明公司系以肖某某是乙肝病毒携带者为由拒绝录用肖某某，因此，肖某某认为公司对肖某某存在就业歧视缺乏事实依据。肖某某与公司是否签订劳动合同，应遵循平等自愿、协商一致的原则，肖某某与公司均未提交证据证明双方已就建立劳动关系的所有重要事宜上达成一致，且肖某某未在公司处实际工作，法院对肖某某要求与公司订立劳动合同的请求予以驳回，肖某某的侵权赔偿请求本院亦不予以支持。

肖某某不服提起上诉。

二审法院认为

体检后，肖某某与公司未签订劳动合同。公司认可其招聘员工的过程中，一般经过笔试、面试，且双方对工作待遇、工作岗位均协商一致后才会安排应聘者体检。公司主张未与上诉人肖某某签订劳动合同的理由是公司实行择优录取，且已有其他更适合该岗位的候选人，但未就该主张进行举证。肖某某的体检结论确实显示肖某某为乙肝病毒携带者，而从肖某某提交的录音光盘中，亦可分辨出有一位女性工作人员在向上诉人肖某某解释被上诉人公司不招录有传染病的人。综合公司录用员工的环节和程序，本院依法认定，公司是以上诉人肖某某系乙肝病毒携带者为由拒绝录用肖某某。肖某某已通过公司的笔试、面试，并就工作待遇、工作岗位达成了一致意见，我国法律明确规定，用人单位不得以劳动者是乙肝病毒携带者而被拒绝录用，肖某某有合理的理由相信公司将与其签订劳动合同，基于此，肖某某会因为了与公司签订劳动合同而付出一定的财务支出，但公司基于肖某某为乙肝病毒携带者的原因，拒绝录用上诉人肖某某，从而使上诉人肖某某遭受一定的财产损失，以及有可能丧失与其他用人单位签订劳动合同的机会，基于公平原则，公司应赔偿上诉人肖某某因此造成的财产损失。

点评

根据《人力资源和社会保障部 教育部 卫生部关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》规定：

一、进一步明确取消入学、就业体检中的乙肝检测项目 就业体检中，不得要求开展乙肝项目检测，不得要求提供乙肝项目检测报告，也不得询问是否为乙肝表面抗原携带者；

二、进一步维护乙肝表面抗原携带者入学、就业权利，保护乙肝表面抗原携带者隐私权 除卫生部核准并予以公布的特殊职业外，健康体检非因受检者要求不得检测乙肝项目，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由予以拒绝招（聘）用或辞退、解聘。有关检测乙肝项目的检测体检报告应密封，由受检者自行拆阅；任何单位和个人不得擅自拆阅他人的体检报告。

用人单位不得以拟聘的员工为乙肝病毒携带者为由，拒绝录用或辞退。实操中，如用人单位能够证明其拟聘的员工将要从事的工作为餐饮、医疗、保育等服务行业相关的工作，才能在入职体检中强制要求员工参加乙肝的体检项目。

建议用人单位根据单位具体情况，制定入职体检套餐